Wenn der Auftraggeber einen Freien Mitarbeiter beauftragt, muss er dafür sorgen, sich deutlich von der Scheinselbständigkeit abzugrenzen. Das Bundesarbeitsgericht hat bestimmte Kriterien festgelegt, wie man diese Abgrenzung im (schriftlichen) Werkvertrag vornehmen kann.

Wenn der Auftraggeber mit seinem Freien Mitarbeiter im (Werk-)Vertrag Details regelt, die dem Freien Mitarbeiter aber noch immer einen gewissen Spielraum belassen, dann spricht das gegen eine Scheinselbständigkeit.
Dies kann wie folgt aussehen:
• Im Vertrag ist bspw. der Spielplan mit den Spieltagen und der Dauer festgelegt, Proben sind gesondert zu vereinbaren.
• Die Vertragspartner legen den Ort der Dienstleistung vertraglich fest.
• Die Vertragspartner vereinbaren, dass der Auftragnehmer eigenständig entscheiden kann, wie er den vom Auftraggeber vorgegebenen Rahmen ausfüllt (z.B. Programmgestaltung).
Da der Auftraggeber die Leistungen nun nicht mehr einseitig vorgeben kann, hat er keine Weisungsbefugnis inne. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts belegen die den genauen Zeitpunkt konkretisierenden Vereinbarungen kein Weisungsrecht des Auftraggebers, sondern die Gleichrangigkeit beider Vertragspartner.
Es ist also empfehlenswert, Einzelheiten der Leistungen im Vertrag schriftlich zu fixieren. Das hat dann die praktische Folge, dass der Auftraggeber während der Vertragsausführung an sich keine Weisungen mehr erteilen muss, da ja bereits alles vertraglich vereinbart wurde. Soweit der Vertrag zwischen den Parteien verhandelt wurde und beide Seiten ihre Wünsche haben einbringen können, dann verringert sich das Risiko der Scheinselbständigkeit erheblich!
Anders ausgedrückt: Je weniger Vorgaben im (Werk-)Vertrag stehen und je mehr Weisungen vor Ort erfolgen, desto größer das Risiko der Scheinselbständigkeit.
Allgemein gilt:
1. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben: Nur, weil die Überschrift des Vertrages heißt „Freier Mitarbeiter-Vertrag“, muss es sich noch lange nicht tatsächlich um eine Freie Mitarbeiterschaft handeln.
2. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Wer A sagt, muss auch A machen.
3. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend. Das heißt: Wenn im Vertrag A drin steht, dann muss das A auch in der Praxis umgesetzt werden. Vereinbaren die Vertragspartner im Vertrag eine Freie Mitarbeiterschaft, aber tatsächlich ist der Auftragnehmer weisungsgebunden, dann liegt eine Scheinselbständigkeit vor – obwohl im Vertrag etwas anderes steht.
Thomas Waetke
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht
Autor www.eventfaq.de
Quelle: openPR